近日，全国最大游戏外挂案历经3年终于宣布了一审判决，其涉案金额巨大、黑产链条辐射范围广，法院对该案的审理及定罪名称都具有研讨的价值。
6月29日，江苏省昆山市人民法院对被告人何某良、王某端非法销售《和平精英》“鸡腿”外挂程序刑事案件一审公开宣判，两名被告人均以侵犯著作权罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000万元，同时追缴违法所得及孳息。
我国对游戏外挂进行打击已有二十余年，但罪名的选择长期困扰国内司法。此次昆山法院选择侵犯著作权罪作为定案罪名，与近年来的主流罪名有所不同，背后缘由值得思考。同时，由于外挂的多样性，不同类型外挂的罪与非罪，是否动用刑事手段进行处罚，仍存在诸多争论。
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毕竟，对涉案被告人而言，定什么罪名，是否入刑，所承担的责任迥然不同。
网络黑产产业链获利丰厚
外挂，指通过修改计游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件，不仅严重损害玩家的游戏体验，还影响游戏正常运营，被视为游戏产业的毒瘤。
被称为“吃鸡”的网络多人射击竞技游戏《和平精英》是一款由腾讯公司运营游戏。据腾讯游戏安全中心资料，“鸡腿挂”开发团队SharpShooter的服务器和官网都在美国Cloudflare云主机上，上游有专门负责突破游戏安全防护机制的驱动模块开发团队，下游有专门负责授权验证的卡密模块开发团队，通过Discord、Telegram、Riot.im等境外社交平台，在多个国家和地区控制代理商形成多层级的外挂销售，利用比特币进行资金结算，已经形成一个完整的网络游戏黑色产业链。
腾讯守护者计划的安全专家易帆透露，该组织的运转与普通互联网公司无异。“开发团队里的技术人员就有十多个，各自又分为2到5人不等的小团队，有负责苹果开发的，负责安卓开发的，负责虚拟机开发的，负责技术立项的，负责安全检测的……还有销售、网站设计、前端后端等等。只需要做自己专业的事，对每个环节的技术都吃得很透。”1
在销售端，“鸡腿挂”分为天卡、周卡、月卡，天卡10元左右，周卡50左右，月卡200左右，代理在收购外挂账号后，可以加价卖给终端用户或者下一级代理，通过线下网吧或线上社交群聊进行销售。一张“天卡”挂进货价14元，销售价30元，代理从中能拿到一倍以上的利润。2
2020年3月，昆山警方接到腾讯公司关于“鸡腿”外挂的报案后，第一阶段行动辗转6省9地，捣毁17个在线外挂交易网站和发卡机器人平台，抓捕李某、曹某等10人。
在进一步侦查中，发现全球财务负责人王某端以及上家全球运营负责人“Li”，圈内称“九条杠”，即何某良。
2021年1月第二阶段行动，昆山警方在湖南长沙将王某端抓获，以及价值千万的劳斯莱斯、法拉利、兰博基尼等豪车。数日后，昆山警方在“Li”住所将其抓获。值得一提的是，此次抓捕涉案金额近6000万元，但“Li”被抓获的时候仍住着简陋的公寓，对外的身份是小公司职员，每月工资3000元。3
外挂罪名选择难题
从网页时代、PC时代再到手机端时代，网络游戏自诞生起便摆脱不了外挂的干扰。早在2003年12月，新闻出版总署等五部门就发布《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，开启了国内对游戏外挂的整治。但多年来，游戏外挂案件应适用何种罪名，司法实践中却莫衷一是。
“游戏外挂”案件相关的案由及数量（来源：聚法案例）
根据一项统计，排除诈骗罪、盗窃罪这类重点不在外挂问题的罪名，司法部门对制售外挂行为定罪的罪名就包括了至少5个，分别是：
— 非法经营罪；
— 提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪；
— 侵犯著作权罪；
— 非法获取计算机系统数据、非法控制计算机信息系统罪；
— 破坏计算机系统罪
最高人民法院研究室刑事处处长、中国刑法学研究会副秘书长喻海松总结，过去近二十年的司法实践中，游戏外挂的罪名适用经历了三个阶段：（1）非法经营罪为主流阶段（2010年之前）；（2）非法经营罪与侵犯著作权罪的并行适用阶段（2011年-2016年）；（3）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的主流适用阶段（2017年之后）。
根据《互联网法律评论》检索，2019年-2022年，多起游戏外挂案件分别以不同的罪名定案：
2019年，四名被告人因贩卖《绝地求生》外挂软件，被以提供侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪，分别被判处有期徒刑一年六个月至三年不等。
2021年，被告人崔某某、肖某某因在明知无授权或许可的情况下，由崔某某负责开发设计“劲舞团”游戏外挂“劲舞飞飞”，由肖某某负责对外销售，获利12万余元，法院经审理认为被告人崔某某、肖某某构成非法经营罪。
2022年，孙某、杨某对外销售游戏外挂14813人次，被厦门市思明区法院以提供侵入计算机信息系统程序罪分别判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金5万元。
2022年，上海松江区陈某售卖一款手游外挂，被松江区法院认定其以营利为目的，未经游戏经营者许可，擅自复制游戏数据并进行修改，故意避开了游戏公司的技术保护措施，违法所得数额较大，犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。
喻海松认为，目前主流的裁判观点倾向于适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，其原因在于：一是传统上，成立侵犯著作权罪需要外挂程序与游戏程序有一定程度的相似，但很多游戏外挂并不依赖游戏代码，这点无法满足；二是不少鉴定机构对外挂程序普遍出具了诸如“非法获取数据”“破坏数据”“破坏性程序”之类的意见，法院直接将技术鉴定作为法律定性使用；三是网警基于案件罪名考评的需要，在立案侦查时就朝着提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的方向推进。4
喻海松的观点是，法院可以不再纠结于相关程序与游戏程序相似性是否达到“复制发行”所要求的较高相似性，而是可以适用《刑法》第217条第六项“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的规定。
对于此次“鸡腿”外挂案，昆山市人民法院认为：涉案外挂程序通过破译并擅自使用网络游戏的通信协议，增加修改网络游戏记载动态库的数量、路径、读写游戏的内存数据等方式，未经授权获取、修改《和平精英》《PUBG MOBILE》网络游戏的内存数据，实现网络游戏本不具有的“自瞄”“人物透视”“显示物资”等功能，破坏了网络游戏的正常操作流程和正常运行，损害了网络游戏著作权人的利益、信誉，以及网络游戏的正常市场秩序。两被告人以营利为目的，未经著作权人许可，伙同他人发行网络游戏外挂程序，违法所得数额巨大，行为均已构成侵犯著作权罪。
昆山法院选择侵犯著作权罪，接近于采取了喻海松的观点，但与多数判例的选择不同。因为从罪名分类上看，侵犯著作权罪本属于行政犯的范畴，在讨论网络游戏外挂程序案件能否适用侵犯著作权这一刑事罪名时，应回归著作权法保护的本质，适用的法律概念及逻辑应当更加严谨；而游戏公司之所以希望杜绝外挂，往往是出于维护游戏运行的公平和玩家体验感，而非对其游戏软件著作权、特别是其独创性的保护。因此，未来司法案例是否将延续这一思路，仍待观察。
慎用刑罚，明辨外挂的性质和破坏性
“鸡腿”外挂案中，通过销售游戏外挂获取巨额利润，从一个侧面体现出外挂程序需求市场的巨大。国家司法是否仅为了维护游戏公司的商业利益和虚拟环境的公平就动用刑事手段，在学界存在观点分歧，更多的学者提出应慎用刑罚的观点。
早在2012年，喻海松便通过最高法研究室意见的方式不仅表达了其倾向于采用侵犯著作权的主张，同时也指出：网络游戏外挂程序的危害，最为重要的是影响了网络游戏运营商的预期经济收益，外挂程序本身并不破坏网络游戏运行系统，对市场秩序和社会秩序的危害有限。对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要慎用刑事制裁手段。5
今年4月，在中国刑法学研究会主办的实务刑法论坛上，一位游戏玩家代表认为，外挂对游戏体验没有那么强的破坏感受。大部分玩家还是能清楚认识到外挂程序是一个破坏游戏平衡的东西，而且使用外挂的玩家数量不是很大，同时对其余正常玩家不会有错误导向。外挂有利有弊，它满足了一部分“又菜又爱玩”的玩家的需求，从提供情绪价值的角度是有一定积极意义。
对于社会危害性并不大的部分制售游戏外挂的行为，司法上是否可以留出一部分非罪的空间呢？
中国政法大学刑事司法学院院长刘艳红认为，游戏外挂可分为辅助操作类外挂和数据修改类外挂。前者指在游戏中起辅助操作功能的外挂程序，其不对游戏程序进行修改，而是“模拟”鼠标或键盘的操作，就像雇了一个机器人替玩家玩游戏。这类外挂运用民事、行政或者商业合规手段规范即可规制。而数据修改类外挂通过在游戏中用封包和抓包等工具截取用户端与游戏服务器之间的传输数据流，修改发往服务器的反馈数据封包，并不影响服务器端自身的数据。只有那些不仅拦截修改数据封包，而且对计算机信息系统也进行破坏和控制，制作并销售了“超规格数据修改类外挂”的行为，才应当被纳入刑事处罚的范围。6
2021年4月，在由东南大学网络安全法治研究中心主办的“游戏外挂”行为定性与法律责任问题学术研讨会上，苏州大学李晓明教授指出，辅助外挂不会对游戏程序的功能和数据等造成影响，不具有刑法上的可罚性，只有作弊外挂才值得动用刑法进行规制。7
南京市检察院杜宣检察官认为，“游戏外挂”案件涉案人员广泛，但并不是所有参加人都有刑罚处罚的必要性，应当充分考虑案件处理的法律效果及社会效果，积极运用相对不起诉，作出不诉处理。
浙江垦丁律师事务所欧阳昆泼律师也认为，外挂按照功能分为良性辅助性外挂和恶性作弊外挂，辅助外挂本身不破坏网络游戏运行系统，没有破坏游戏的公平性、平衡性，同时由于没有采用封包技术，并未对服务器产生额外的负担，因此不应涉及刑事犯罪，相关行为可以通过民法或者行政法途径解决。
2023年4月，掌趣公司、掌竟公司、极风公司被以不正当竞争的原因向腾讯公司赔偿100万元，其制造、销售、宣传及使用的“幽眼王座”外设产品，使“幽眼王座”玩家能在腾讯的《和平精英》游戏中外接键鼠，从而额外获得游戏优势。8三家公司没有被刑事起诉，可能与其产品只属于辅助操作类外挂，对游戏系统和信息传输都不造成影响有关。
如何真正实现游戏外挂问题上刑罚的慎用，避免重刑主义，不仅需司法圈内的推动，也亟待权威文件的出台。
脚注：
1. https://mp.weixin.qq.com/s/ihOPdBhIKuxmMsSlmaHOaw
2. https://mp.weixin.qq.com/s/Yej4ORHejPXt5Pwoyw5fqA
3. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695298617077442520&wfr=spider&for=pc
4. https://mp.weixin.qq.com/s/jWTf6OM7k-MuLSuYN4MrTQ
5. 《最高人民法院研究室关于制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见》 载于《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑）
6. https://mp.weixin.qq.com/s/7kjg7qgM4GVKqJ1HiBXB3A
7. https://mp.weixin.qq.com/s/JpThvKjjsZvUKqJY9yx91w
8. https://news.10jqka.com.cn/20230425/c646718192.shtml
